Bestellung und Übertragung der Hypothek

sog. Erst- und Zweiterwerb

Zu unterscheiden ist zwischen der erstmaligen Bestellung einer Hypothek für den Gläubiger und der Übertragung einer bereits bestehenden Hypothek an einen Gläubiger. Ein gutgläubiger Erwerb ist sowohl bei der Bestellung als auch bei der Übertragung möglich.

Bestellung

Die erstmalige Bestellung der Hypothek orieniert sich an folgenden Voraussetzungen:

873 I Var. 2 BGB

Die Bestellung einer Hypothek beginnt wie bei allen Verfügungen über Grundstücksrechte mit 873 BGB. Demnach müssen sich Eigentümer und Gläubiger über die Verfügung einigen und die Verfügung (hier also die Bestellung der Hypothek) im Grundbuch eintragen.

Falls es sich nicht um den Eigentümer handelt, sondern einen Nichtberechtigten gilt wie immer 892 BGB zum gutgläubigen Erwerb:

1. Erwerb des Grundstücksrechts durch Rechtsgeschäft angestrebt

2. NB im Grundbuch als Eigentümer eingetragen

3. Erwerber hat keine Kenntnis von Unrichtigkeit des Grundbuchs und es ist kein Widerspruch eingetragen

1113 I BGB (Akzessorietät)

Bei Hypotheken kommt noch 1113 I BGB hinzu. Dieser regelt erzänzed zwei Dinge:

Zum einen präzisiert 1113 I BGB auf was sich gem. 873 BGB genau geeinigt werden soll.

Zum anderen erfordert 1113 I BGB die Existenz der zu sichernden Geldforderung (z.B. aus einem Darlehensvertrag). Die Norm macht also nochmal klar, dass es sich bei der Hypothek um eine akzessorische Sicherheit handelt. Dabei gilt zu beachten:

• Gibt es von Anfang an keine solche Forderung oder erlischt sie irgendwann, "steht dem Eigentümer die bestellte Hypothek zu" (sog. Eigentümergrundschuld).

• Die Bestellung für eine zukünftige Forderung ist möglich, wenn der Rechtsboden bereits gelegt ist.

1116, 1117 BGB (Brief- oder Buchhypothek)

Schließlich müssen noch die Vorschriften der 1116 bzw. 1117 BGB beachtet sein.

• Bei Briefhypotheken (der gesetzliche Regelfall) ist die Übergabe des Hypothekenbriefs an den Gläubiger erforderlich, 1117 BGB.

• Optional kann die Brieferteilung mittels Eintragung im Grundbuch ausgeschlossen werden. Dann spricht man von einer Buchhypothek, 1116 II BGB.

Übertragung

Genaugenommen kann die Hypothek selbst gar nicht rechtsgeschäftlich übertragen werden. Sie haftet quasi an der Forderung und geht mit der Übertragung der Forderung kraft Gesetz über. Geregelt ist das in 1153 I BGB und allgemein in 401 I BGB.

Forderungen an sich können eigentlich formlos übertragen werden. Durch Hypotheken gesicherte Forderungen können allerdings nur in der Form von 1154 BGB übertragen werden.

• Bei Briefhypotheken gilt: Abtretungserklärung in schriftlicher Form oder Eintragung der Abtretung in das Grundbuch. Immer: Übergabe des Hypothekenbriefs

• Bei Buchhypotheken gilt: Eintragung der Abtretung in das Grundbuch (deswegen sind Briefhypotheken verkehrsfähiger, weil flexibler)

Gutgläubiger Erwerb durch Übertragung

Ein gutgläubiger Erwerb bei Übertragung ist möglich. Es sind drei Konstellationen auseinander zu halten:

Mangel des dinglichen Rechts

In dieser Konstellation besteht eine wirksame Forderung. Und im Grundbuch ist zwar auch eine Hypothek eingetragen, diese ist aus irgendeinem Grund aber nicht wirksam entstanden.

A bestellt dem B eine Hypothek zur Sicherung einer Forderung. Allerdings war A zum Zeitpunkt der Hypothekenbestellung unerkannt geisteskrank.

Gleichwohl kann beides an einen gutgläubigen Zweiterwerber übertragen werden.

-> Hier wird 892 BGB für die Übertragung der eigentlich unwirksamen Hypothek angewendet: Ist der Erwerber gutgläubig, kann erwirbt er die Hypothek.

Mangel der Forderung

Schwieriger ist folgende Situation: Hier ist zwar die Hypothek grundsätzlich wirksam entstanden, es fehlt aber an der zu sichernden Forderung bzw. ist sie später weggefallen, und aus diesem Grund besteht (wegen der Akzessorietät) auch die Hypothek nicht mehr.

A bestellt dem B eine Hypothek zur Sicherung einer Forderung aus einem Kaufvertrag. Später ficht B den Kaufvertrag erfolgreich an.

In dieser Konstellation prallen drei Grundsätze aufeinander:

1. Die Akzessorietät zwischen Hypothek und Forderung

2. Ein gutgläubiger Forderungserwerb ist nicht möglich

3. Der gute Glaube in die Richtigkeit des Grundbuchs

Der Gesetzgeber hat diesen Konflikt zulasten des Akzessorietäts-Grundsatzes mit 1138 BGB gelöst. Ein gutgläubiger Erwerb der Forderung erfolgt also zwar nicht, vielmehr die Forderung für die Hypothek für eine juristische Sekunde fingiert, um so eine Übertragung zu ermöglichen.

-> ALSO: Die (nicht vorhandene) Forderung wird nicht übertragen, sondern nur die Hypothek gutgläubig erworben. Beim Erwerber entsteht eine sog. "forderungsentkleidete Hypothek".

Doppelmangel

Es besteht sowohl ein Mangel am dinglichen Recht als auch an der Forderung. Hier werden beide o.g. Lösungen kombiniert: hinsichtlich der nichtigen Hypothekenbestellung greift 892 BGB, hinsichtlich der nicht existierenden Forderung greift die Fiktion des 1138 BGB.